商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的取得采用的是在商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)或者轉(zhuǎn)讓雙方的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓交易，但為了克服其中注冊(cè)的弊端，同時(shí)規(guī)定了商標(biāo)無(wú)正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的撤銷(xiāo)制度。為規(guī)避這一撤銷(xiāo)制度，部分商標(biāo)權(quán)利人僅對(duì)其商標(biāo)進(jìn)行象征性使用，此類(lèi)情形并非商標(biāo)法意義上的使用。

商標(biāo)使用的外在客觀做了說(shuō)明，包括各類(lèi)商業(yè)活動(dòng)；主觀的層面，即商標(biāo)法意義上的使用行為是指能夠?qū)崿F(xiàn)商標(biāo)來(lái)源識(shí)別功能的使用行為。而商標(biāo)的象征性使用是達(dá)到了客觀標(biāo)準(zhǔn)層面的要求，即有相應(yīng)的商標(biāo)使用，但是沒(méi)有達(dá)到主觀層面的要求，即并沒(méi)有在市場(chǎng)流通領(lǐng)域起到識(shí)別商品或者服務(wù)來(lái)源的作用。

②實(shí)務(wù)中的現(xiàn)實(shí)困境

商標(biāo)撤銷(xiāo)案件中首次提出象征性使用概念的是北京市高級(jí)人民法院做出的（2010）高行終字第294號(hào)行政判決書(shū)中關(guān)于第1240054號(hào)“大橋DAQIAO及圖”案件。

其判決書(shū)中寫(xiě)道“商標(biāo)使用應(yīng)當(dāng)具有真實(shí)性和指向性，即商標(biāo)使用是商標(biāo)權(quán)人控制下的使用，該使用行為能夠表達(dá)出該商標(biāo)與特定商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)性，能夠使相關(guān)公眾意識(shí)到該商標(biāo)指向了特定的商品或服務(wù)。對(duì)于僅以或主要以維持注冊(cè)效力為目的的象征性使用商標(biāo)的行為，不應(yīng)視為在商標(biāo)法意義上的使用商標(biāo)。判斷商標(biāo)使用行為是否屬于僅以或主要以維持注冊(cè)效力為目的的象征性使用行為，應(yīng)綜合考察行為人使用該商標(biāo)的主觀目的、具體使用方式、是否還存在其他使用商標(biāo)的行為等因素?！?/p>

在這份判決書(shū)中雖然提出了“綜合考察”，但是綜合考察的外延較為模糊，在個(gè)案中并不容易實(shí)現(xiàn)理性衡量。

例如，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73行初7130號(hào)行政案件中，第三人曼斯特公司提交有三份證據(jù)，雖然法院認(rèn)定了該三份證據(jù)的有效性和真實(shí)性，但指出僅憑這三份證據(jù)難以證明第三人在指定期間內(nèi)對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)的使用已達(dá)一定規(guī)模，并認(rèn)為第三人對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)的使用缺乏真實(shí)、善意的使用意圖。

而在歐盟著名的“海藍(lán)之謎科技公司訴高馬赫案”中，歐盟法院對(duì)真正使用進(jìn)行了解釋說(shuō)明，高馬赫公司于1988年、1989年在不同類(lèi)別上注冊(cè)了“Laboratoire de la mer”商標(biāo)。海藍(lán)之謎科技公司需在化妝品和類(lèi)似商品上使用“La Mer ”商標(biāo)，因此于1998年3月27日向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷(xiāo)注冊(cè)后連續(xù)五年未使用的“Laboratoire de la mer”商標(biāo)。

之后在法院的審理過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)高馬赫公司在五年內(nèi)，曾經(jīng)授權(quán) Health Scope Direct 公司使用“Laboratoire de la mer”在英國(guó)出售化妝品，而至于高馬赫公司僅出售了幾百英鎊商品的事實(shí)，法院經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)，僅出售幾百英鎊并非高馬赫公司為保留商標(biāo)而使用，而是因市場(chǎng)的配置等因素有關(guān)，是一種市場(chǎng)的失敗。

上述兩個(gè)案件，判決中都指出商標(biāo)的權(quán)利人是小規(guī)模經(jīng)營(yíng)，但兩個(gè)案件卻有著相反的結(jié)果。類(lèi)似的情形有很多，主要原因是有形的客觀證據(jù)與無(wú)形的主觀意思會(huì)形成天然的屏障，中間的連接非常模糊，進(jìn)而阻礙商標(biāo)是否是象征性使用在實(shí)務(wù)中的判斷。從實(shí)踐操作來(lái)看，主觀狀態(tài)的判斷遠(yuǎn)比客觀指標(biāo)判斷來(lái)得困難，常常需要將其客觀化，以相應(yīng)的具體指標(biāo)來(lái)衡量，因而也不存在適用的簡(jiǎn)便上的可能。