1在先商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)合法并且商標(biāo)在后使用者使用標(biāo)識為商標(biāo)性使用在反向混淆侵權(quán)案件中，原告注冊商標(biāo)必須具有合法性，此為原告主張權(quán)利的前提條件。告在商標(biāo)注冊過程中存在上文提及的惡意注冊、囤積商標(biāo)等行為，則原告無法依據(jù)反向混淆理論獲得救濟(jì)。被告使用標(biāo)識行為屬于商標(biāo)性使用?！?a href="http://mllp.net.cn/shangbiaofa/">商標(biāo)法》第48條規(guī)定了商標(biāo)的使用?！皩⑸唐酚糜谏唐?、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為，均可以認(rèn)定為本法所稱商標(biāo)的使用。5]109-110若被告使用標(biāo)識行為不構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用，則可將此作為不侵權(quán)抗辯事由。

2在先商標(biāo)權(quán)人與商標(biāo)在后使用者之間商標(biāo)近似、商品類似在先商標(biāo)權(quán)人注冊商標(biāo)與商標(biāo)在后使用者使用標(biāo)識之間是否相同或近似、兩者之間的商品是否相同或類似是判斷是否會引起相關(guān)公眾混淆的必要條件。相同或類似的判斷，法院一般依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條及第12條規(guī)定。認(rèn)為除了在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對象等因素去分析是否構(gòu)成相同、類似商品或服務(wù)，還可以考慮商品或服務(wù)之間是否為直接競爭關(guān)系，是否他們共享相同市場。相同或類似的判斷，法院依據(jù)上述解釋第9條商標(biāo)近似的內(nèi)涵及第10條認(rèn)定原則，其中認(rèn)定原則是解決該問題的重要手段，以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，在商標(biāo)比較時既要進(jìn)行整體對比，又要進(jìn)行主要部分對比，對比應(yīng)當(dāng)在對比對象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行，同時還應(yīng)當(dāng)考慮請求保護(hù)注冊商標(biāo)的顯著性和知名度。國法院，法官一般依據(jù)個人經(jīng)驗(yàn)，而難以按相關(guān)公眾一般注意力標(biāo)準(zhǔn)去評判商標(biāo)的近似度，致使判斷結(jié)果難以具有合理性。在商標(biāo)反向混淆侵權(quán)案件中應(yīng)考量商標(biāo)在后使用者的知名度，而并非注冊商標(biāo)的顯著性和知名度。性使用、商品相同或類似、商標(biāo)相同或近似三個要件是混淆侵權(quán)的必要不充分條件，混淆要件要以此為基礎(chǔ)；但混淆要件又具有獨(dú)立性，具備上述三項(xiàng)要件，并不必然產(chǎn)生混淆可能性。]843造成相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆的可能性分析混淆可能性是商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的重要基礎(chǔ)。足上述認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)后，混淆可能性分析將成為終極檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。可能性分析包含多種要素，筆者依據(jù)美國多因素認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并結(jié)合我國司法經(jīng)驗(yàn)，提出我國混淆可能性要素具體可表現(xiàn)為：商標(biāo)強(qiáng)度、實(shí)際混淆證據(jù)、相關(guān)公眾謹(jǐn)慎程度、商標(biāo)實(shí)際使用情況、跨越可能性。要素依據(jù)其重要性按降序排列，并且以上要素并非窮盡列舉，隨著司法實(shí)踐發(fā)展，還會有新的要素隨之產(chǎn)生。商標(biāo)反向混淆侵權(quán)案件中，商標(biāo)強(qiáng)度分析角度與正向混淆有所不同。正向混淆侵權(quán)案件中，在先商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)顯著性與知名度越強(qiáng)，其保護(hù)價(jià)值與混淆可能性越大。商標(biāo)反向混淆侵權(quán)案件中，在先商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)知名度較弱，若按正向混淆角度分析，則保護(hù)價(jià)值與混淆可能性較小，故無需對其進(jìn)行保護(hù)，此觀點(diǎn)顯然違背公平原則。在商標(biāo)反向混淆侵權(quán)案件中，對商標(biāo)強(qiáng)度分析應(yīng)側(cè)重商標(biāo)在后使用者商標(biāo)知名度，其知名度越強(qiáng)越可能湮滅在先商標(biāo)權(quán)人注冊商標(biāo)，更易使公眾產(chǎn)生反向混淆誤認(rèn)。美國學(xué)者NancyDelpizzo認(rèn)為，“在商標(biāo)反向混淆侵權(quán)案中，檢驗(yàn)商標(biāo)在后使用者商標(biāo)商業(yè)強(qiáng)度可以幫助法官更好地量化在先商標(biāo)使用者損失。7]205關(guān)于商業(yè)強(qiáng)度，筆者認(rèn)為可從商標(biāo)在后使用者使用時間、投入廣告的類型、廣告數(shù)量及費(fèi)用、廣告中商標(biāo)的突出程度、銷售額、銷售地等多方面舉證?；煜C據(jù)，在審理商標(biāo)侵權(quán)案件中可直接證明相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。反向混淆侵權(quán)案中，實(shí)際混淆證據(jù)可分為實(shí)際混淆與混淆可能性兩種情形，前者可通過相關(guān)公眾證詞及錯誤電話等現(xiàn)實(shí)混淆證據(jù)證明，后者可通過消費(fèi)者問卷調(diào)查證明存在混淆可能性。最高人民法院2017年公布的《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第12條規(guī)定了實(shí)際混淆證據(jù)可作為判斷混淆可能性的參考因素，但在我國司法實(shí)踐中，法官很少在裁判文書中詳細(xì)分析該要素。認(rèn)為上述規(guī)定也適用于商標(biāo)侵權(quán)類案件，法官對該要素應(yīng)提高重視、加強(qiáng)分析，尤其針對消費(fèi)者問卷調(diào)查，法院必須采用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)評估其可行性。公眾謹(jǐn)慎程度，一般與混淆可能性成反比，當(dāng)消費(fèi)者在選擇商品時謹(jǐn)慎程度越高，消費(fèi)者產(chǎn)生混淆的可能性越低，該要素可從消費(fèi)者自身辨識能力、文化程度或產(chǎn)品價(jià)格造成消費(fèi)者注意程度強(qiáng)弱角度分析。國學(xué)者RichardEStanley,Jr.針對反向混淆提出以下觀點(diǎn)，“由于消費(fèi)者謹(jǐn)慎程度高，反而可能因誤認(rèn)在先商標(biāo)使用者模仿商標(biāo)在后使用者而區(qū)分兩者商品。8]1028-1030也就是消費(fèi)者即便謹(jǐn)慎程度高至可區(qū)分兩者商品，但仍可能造成反向混淆而損害在先商標(biāo)使用者的商標(biāo)價(jià)值。解可為商標(biāo)反向混淆侵權(quán)案件的審理開辟新思路。實(shí)際使用情況是我國分析商標(biāo)侵權(quán)案件常用要素。麗絲公司訴無錫商業(yè)大廈典型反向混淆侵權(quán)案中，無錫市中級人民法院將兩者商品之間的實(shí)際使用情況進(jìn)行對比，認(rèn)為原告貝麗絲公司商品上起主要識別商標(biāo)來源作用的標(biāo)識不是“One”，且并無突出使用“ONE”注冊商標(biāo)，而是以改變字體的方式，使用“One”標(biāo)識。酩軒公司在涉案商品正中間部位突出使用“ONEESSENTIAL”標(biāo)識，但相關(guān)公眾在購買該商品或?yàn)g覽涉案網(wǎng)站時，均易識別相關(guān)商品的品牌為“DIOR”，不會對商品來源產(chǎn)生誤認(rèn)或認(rèn)為兩者商品之間存在特定聯(lián)系。件分析中，該要素成為判斷侵權(quán)是否成立的重要影響因素。可能性在兩者商品或服務(wù)過于相似但又不屬同一類別的商標(biāo)侵權(quán)案中凸顯重要作用?？赡苄陨婕耙韵聝蓚€方面：

第一，在先商標(biāo)使用者將會擴(kuò)張其商品或服務(wù)的領(lǐng)域跨越到商標(biāo)在后使用者范圍;

第二，即使在先商標(biāo)使用者主觀上沒有擴(kuò)張其商品或服務(wù)的意圖，但是兩者商品或服務(wù)太過于相似，以至于導(dǎo)致消費(fèi)者認(rèn)為兩者來源相同。]47由于我國法官在審理商標(biāo)侵權(quán)類案件中，很少適用該要素，故將該要素置于末位。部分商標(biāo)侵權(quán)案件中該要素優(yōu)勢尚未顯現(xiàn)，但并不意味著其完全無適用之必要。別案件的審理中，若介入該要素分析會使判決結(jié)果更具說服力；在某些特殊情況下，該要素甚至?xí)Ρ辉V侵權(quán)人行為是否構(gòu)成侵權(quán)的認(rèn)定結(jié)果產(chǎn)生重要影響。